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                经典案例
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                王老吉与加多宝之间“10 罐 7 罐”虚假宣传纠纷案
                2022-03-23
                阅读5

                一、案例背景


                随着“王老吉”凉茶广告的播出,“王老吉”几乎成了凉茶的代名词,但想必大家对不久后出现的广告语也都十分熟悉:“中国每卖10罐凉茶,7罐加多宝,怕上火更多人喝加多宝,配方正宗当然更多人喝”(下称“广告语1”)、“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”(下称“广告语2”)、“加多宝凉茶,全国销量遥遥领先”(下称“广告语3”)等。

                 

                这些简短的广告语几乎家喻户晓。它们在向消费者传递广告主的商品名称的同时,又告知消费者其产品极受欢迎,吸引消费者前来购买。显然这种句式新颖、读起来朗朗上口的广告语本应是很优秀的广告,但事实本身并非如此。实际上,也正是由于这些广告语的播放,引起了一场关于虚假宣传广告语的纠纷大战。



                二、权利的重点信息


                如图64-1所示,商标1“王老吉”、商标2“王老吉及图形”、商标3“王老吉”、商标4“王老吉及图形”四商标均核定使用在第32类无酒精∮饮料等商品上。

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                从■左到右依次是:商标1、商标2、商标3、商标4

                图 64-1 “王老吉”系列商标


                广州医药集团有限ξ公司(以下简称“广药集团”)是前三个商标的注册人。

                 

                商标4的注册人为广√州羊城滋补药厂,后变更为广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司(以下简称“王老吉分公司”)。1995年3月28日,鸿道(集团)有限公司(以下简称“鸿道公司”)获得该商标的独占许可使用权。1997年8月28日,广药集团从王老吉分公司受让该商标。2000年5月2日,广药集团与鸿道公司签订《商标许可协议》,许可鸿道公司独占使用该商标;2002年11月27日,双方签订《补充协议》变更使用期限为20年;2012年5月9日,中国国际经济贸易仲裁委ζ 员会裁决前述两份协议无效,同日广药集团许可其下属公司广州王老吉大健康产业有限公司(以下简称“王老吉大健康”)使用王老吉系列商标。



                三、案例解析


                “王老吉”凉茶与“加多宝”凉茶是凉茶市场上的主要经营者和竞争者。同时,原告广药集团与被告加多宝的股东╳鸿道公司曾经是王老吉商标的许可人与被许可人的关系。

                 

                在鸿道公司获得独占许可使用权之前,王老吉商标就已是广东著名商标,具有很高的知名度。鸿道公司在获得商标使用权后,其年销售额曾超过百亿元,鸿道公司因此获得了高额的生产与销售利润。按正◣常情形,在续签许可使用合同时,商标许可费应当随着生产与销售利润的增加而适当提高。但鸿道公司为了继续以每年不足500万元的低价获︽取王老吉商标使用权,采取商业贿赂手段提前续签了商标许可协议,从而导致该许可协议被中国国际经济贸易仲裁委员会裁定无效,鸿道公司据此应停止使用王老吉商标。鸿道公司失去了王老吉商标使用权,责任完全在于其自身。

                 

                加多宝凉茶随即推出广告语“王老吉改名加多宝「”“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”,并接连推出广告语1、广告语2和广告语3。这些广告语刻意将王老吉凉茶品牌的销量统计成加多宝凉茶的销量,使消费者误认为2012 年1 ~ 3 季度销量领先的凉茶和多年领先的凉茶品牌均不是王老吉凉茶而是加多宝凉茶,构成虚假广告。


                (一)

                维权诉求

                广药集团诉请法院认定前述广告语1、2、3及与之意思相近的广告语属于虚假宣传,构成不正当竞争;认定被告构成共同侵权,并判令被告立即停止相▆应虚假宣传行为,立即销毁含有上述虚假宣传的广告、包装及其他宣传物品等;判令被告加多宝公开赔礼道歉并以其做上述虚假不实广告相同的媒体,以同样的方式、等同的时长或版面做出声明,以消除影响∑;判令被告加多宝赔偿经济损失500万元并承担相应诉讼费用。


                (二)

                对方抗辩

                加多宝认为:(1)虚假宣传案件的适格原告应以受到损害为前提,本案原告并未证明其遭受了什么损害,因此不具备诉讼主体资格。(2)原告已就基本相同的事实和理由向长沙和重庆法院提起▼诉讼请求基本相同〒的在先诉讼,本案属于重复诉讼,违反一事不再理原←则。(3)原告没有明确哪些广告语属于与被诉广告语意思相近的广告语,故其诉讼请求不明确,应予以驳回。(4)被诉广告语的含义清楚,即市场上每卖10罐凉茶,有7罐是加多宝公司生产的。而且被诉广告语引用的数据来自权威机构,数据真实、权威、可靠。故被诉广告㊣语不会导致消费者的混淆、误解,不构』成虚假广告。(5)加多宝各公司通过优良的产品品质和大规模的有效宣传使涉案红罐凉茶从一种地区性的不知名商品发╲展成为全国性的知名商品,均付出了大量的人力、物力、财力。与之相反,原告没有做出任何贡献。无付出即无回报,无贡献如何谈损※失,且原告没有提供任何证据证明其有损失。故原告的主张没有事实和法律依据。


                (三)

                法院认定

                对于该案是否属于重复诉讼的问题,一审法院认为:虽然该案与长沙、重庆案件所涉广告语相同,但是相应被告、案件法律关系、法律事实、诉讼请求均不相同,而且原告在各案中诉请被告承担责任的地域和赔偿范围也不相同,因此不构成重复诉讼。

                 

                对于加多宝是否为被卐诉广告语的广告主这一问题,一审法院认为:加多宝已确认是其要求经销商将原印在产品包装上的“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”变更为“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”,据此足以认定加多宝为该广告语的广告主。同时,虽然加多宝表示加多宝红Ψ 罐凉茶生产者包括六家公司,自己并非广告主,但是作为六家生产者之一的加多宝与其他五家生产者联系紧密,它应当持有广◤告主的证据,但该被告无正当理由拒不提供,因此推定被告加多宝为被诉广告语的广告主。

                 

                对于被诉广告是否构成虚假宣传和商业诋毁的问题,一审法院认为应当整体考虑综合判断。根据日常经验,被诉广告语的宣传内容应归纳为:名称或品牌为加多宝的红罐凉茶销量遥遥⊙领先于其他罐装凉茶,占据70%的市场份额,更多人喝。因广告图文中明确标示数据来源于2012年,而事实上上述有关市场份额的数据和报告包括2013年的数据,因此其调查数据不真实。另外,即使上述数据真实,因2012年加多宝集团生产并销售的罐装凉茶包括“王老吉”凉茶、“王老吉和加多宝”凉茶与“加多宝”凉茶三个类别,由此加多宝集团生产和销售的罐装凉茶占据超过70%市场份额并不等于加多宝凉茶占据超过70%的市场份额。因此,该广告语构成虚假宣传。另外,因其广告的主要目的是拔高自己而非诋毁对︻手,故不构成商业诋毁。


                对于赔偿数额,一审法院全额★支持了原告的诉请,并指出:根据民事诉讼全面赔偿原则,法院根据相关情节酌定的赔偿数额并非绝对不能超过300万元。在权利人损失或侵△权人获利虽然难以确定,但有证据显示明显超过300万元的情况下,法院应当在300万元以上进行酌定。


                加多宝不服以上判决并提△出上诉。


                (四)

                判决结果

                对于本○案原、被告是否适格,二审〓法院认为;加多宝明显具有利用本案争议广告语谋取市场交易机会与获取竞争优势的意图,同时原、被告之间存在竞争关系,因此原告与争议广告有利害关系,是适格原告。同时,即便如加多宝所言,关于广告语1的广告行为是受加多宝(中国)饮料有限公司的委托,广东加多宝也构成共同实●施广告的行为。况且,对于本案广告语2和广告语3,广东加多宝并无相应证据证明其是受【他人委托。综上所述,本案原、被告适格。


                对于被诉广告行为是否构成虚假宣传和不正当竞争的问题,二审法院同意一审法院的观点并做如下补充:即使本案中的被诉广告内容非凭空杜撰,有一定的事实根据,有※一定根据的事实也并不等于不构成虚假宣传。加多宝明知或应知实际市◇场销量,仍选择性编排数据,故意隐瞒真相,采用含歧义或与事实不符的宣传语,不正当地获取他人的商誉。其发布争议广告的目的不仅仅是宣传自己的商品,而且是通过广告宣传谋取更多的市场交易机会,影响消费者的ξ 选择并进而获取市场优势。由于内容表达上的不真实和不恰当地遗漏“加多宝”与“王老吉”商标及其产品载体的重要信息,本案争议广告足以造成相关公众误解,同时也损害了原告的正当利益,损害了公平竞争的市场秩序,构成虚假宣传。

                 

                关于重复诉讼及赔偿数额的问题,二审法院与一审法院观点一致。综上所述,二审法院判决:驳回上诉,维持原判。



                四、律师分析


                该案是王老吉继加多宝发布“王老吉改名加多宝”等系列改名广告案之后的再次维权,因而判断上述广告语是否构成虚假宣传对原被告双方而言,都是十分重要的——谁败诉了,就会给其产品销量带来消极的影响。

                 

                无疑,对于普通消费者而言,大多数人是不会也不可能深入探究广告语到底说得对不对。而如何根据日常经验,从相关公众的理解出发,以事实和法律为依据,判断出涉案广告语是否构成虚假宣传是本案的难点所在。


                代理律师认为,涉案广告语中首先令人质疑的就是其援引的数据。通过多方求证,最终代理律师证明了被诉广告语中的数据确实存在》造假现象。在解决了这一关键问题后,代理律师制定了案件的整体处理思路,并在最终取得胜诉的结果①。



                五、律师建议


                广告可以兴企,亦可以败企。企业发布的广告中的数据应当真实,形式应当合法,内容№应当健康。否则,企业将面临民事索赔及行政处罚的法律风险。同时,企业也应在合理合法的范围内采取正当行为进→行竞争,切不可▃虚假陈述、投机取巧。



                六、法律链接


                (一)

                《民事诉讼法》

                第一百一十九条 起诉必须符合下列条件:原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;有明确的被告;有具体的诉讼请求和事实、理由;属于人民ξ法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

                 

                第一百二十四条 人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的@ ,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外。


                (二)

                《反不正当竞争法》(1993 年)

                第二条第一款  经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实︾信用的原则,遵守公认的商业道德。(该款现修订为:经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。)


                第九条第一款 经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的『质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。(现修订为第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉¤等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。)

                 

                第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。(现修订为第十一条 经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。)

                 

                第二十条︽第二款 被侵害的经营者的〓合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。(现修订为第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害ω的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严〒重的,可以※在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数▅额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理→开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以≡确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。)


                (三)

                《商标法》(2013 年)

                第六十三条第一款   侵犯商标专用权的赔偿╲数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按→照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情←节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合◥理开支。

                 

                第六十三▓条第三款 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。(现修改为第六十三条第一款 侵犯商标专用权的赔〖偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。)(以及第六十三条第三款 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。)


                (四)

                《广告法》

                第二条 本法所称的广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者⊙委托他人设计、制作、发∏布广告的法人、其他经济组织或者个人。(现修订为第二条 本法所□称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。)


                (五)

                《最高人民法院关Ψ 于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

                第二百四十七条 当ㄨ事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后◤再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复诉讼:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起↓诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司◣法解释另有规定的除外。


                (六)

                《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

                第七十五条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当∞事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。


                (八)

                《最高人民法院关于审理ぷ不正当竞争民事案件应用①法律若干问题的解释》

                第八条 经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为:(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语【言或者其他引人误解的方式进行商品宣传▽的。以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公』众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

                 

                第十七条 确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的∑方法进行。


                首席律师 温旭

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                中国资深律师、专利代理师,从事知识产权领域三十三年,为知识产权领域的先行者。在这三十多年的知识产权从业生涯中,始终如一地以知识产权作为自己为之奋斗的主业■,依法、依规、依据保护当事人的合法权益,捍卫智慧,为中国知识产权事业做出了一定的贡献,曾被国务院授予有突出贡献专家称号并享受特殊津贴。其现任广东三环汇华律师事务所首席合伙人、中国人民大学律师学院客座教授、北京大学国际知识产权研究中心客座研究员等。

                协办律师 曾赟

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                北京大学知识产∩权专业研究生。代理过百件知识产权诉讼案件,在商标、不正当竞争、商业秘密、网络游戏知识产权、知识产权运〗营、知识产权战略策划等领域有丰富的经验和成功的案例。同时,擅长处理金融借款纠纷、劳动纠纷、合同纠纷等公司法律业务。代理王老吉诉加多宝“全国每卖10罐凉茶,7罐加多宝”等虚假广告构成不正当竞争纠纷被评为典型案例。代理美国伊顿公司♂旗下山特公司与“广州山特”“深圳山特”之间商标☆侵权及字号侵权案,成功撤销对方字号。


                ※来源:《知识创富360°解读知识产权维权与运营68例》